direito e afins

Uma tecnologia que está sendo adotada pela Microsoft no desenvolvimento do seu novo sistema operacional, Windows 8, pode trazer consequências significativas em relação a já precária concorrência no segmento de sistemas operacionais para computadores, podendo inclusive configurar infração à ordem econômica, nos termos da legislação de proteção à concorrência.

Trata-se do “UEFI secure booting”, um dispositivo de inicialização “segura” dos computadores, que objetiva, em tese, impedir que um software malicioso ou vírus inicie pela máquina antes do próprio sistema operacional.

Nos computadores atuais existe a possibilidade de o usuário escolher livremente qual o sistema operacional quer usar, independentemente daquele que é vendido em conjunto com a própria máquina, instalando o SO escolhido sem qualquer restrição.  Com o uso da nova tecnologia, no entanto, a configuração de inicialização do sistema fica bloqueada, impedindo que seja alterada sem uma determinada chave criptográfica específica, contida no sistema operacional. Isso impede que programas nocivos interfiram na inicialização do sistema, e torna necessário o fornecimento da chave pelo usuário, fabricante ou comerciante de computadores no momento da instalação do sistema operacional de sua escolha. Até aí, tudo bem.

Entretanto, corre nos meios especializados a notícia (http://mjg59.dreamwidth.org/5552.html), aventada pelo programador da empresa Red Hat Matthew Garrett, de que a Microsoft pretende impor a adoção obrigatória do UEFI secure booting pelos fabricantes para que os computadores novos sejam certificados para o Windows 8. Ou seja, na prática, para que o fabricante possa comercializar seu computador com uma licença OEM, ele deveria, em tese, restringir a inicialização somente à chave embutida no Windows 8.

Isso significa que o usuário final, ao comprar um computador certificado para Windows 8, ficará impedido de trocar de sistema operacional, seja por um de outra marca ou tipo (como linux, MAC OSX, etc) seja por um da mesma marca mas anterior (como o Windows 7 ou XP). A única possibilidade de troca do sistema seria o fornecimento, pela Microsoft, da chave do “UEFI secure booting”, o que imagino seja altamente improvável.

Nesse cenário, uma pessoa poderia comprar um computador certificado com Windows 8 e ficar obrigatoriamente com o sistema, ou comprar um computador não certificado, sem o Windows 8, e ficar impedido de instalá-lo posteriormente, já que provavelmente o SO da Microsoft não funcionaria em computadores não certificados.

Se o prognóstico sombrio se confirmar, tal prática pode, em tese, configurar infrações à ordem econômica, nos termos da lei 8.884/94. Cito, a título de exemplo, alguns dispositivos:

Art. 20. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados:

I – limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa;

II – dominar mercado relevante de bens ou serviços; […]

A lei, didaticamente, traz em seu texto uma lista não exaustiva de condutas que, em tese, podem se enquadrar nas hipóteses do artigo 20. Cito alguns incisos que, imagino, se amoldam mais ao cenário eventual traçado por Garrett:

Art. 21. As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no art. 20 e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica;

[…]

IV – limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado;

V – criar dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou serviços;

[…]

XI – impor, no comércio de bens ou serviços, a distribuidores, varejistas e representantes, preços de revenda, descontos, condições de pagamento, quantidades mínimas ou máximas, margem de lucro ou quaisquer outras condições de comercialização relativos a negócios destes com terceiros;

[…]

XXIII – subordinar a venda de um bem à aquisição de outro ou à utilização de um serviço, ou subordinar a prestação de um serviço à utilização de outro ou à aquisição de um bem;

Dessas condutas listadas, a mais conhecida do público em geral é a última, a famosa “venda casada”, que no caso poderia ocorrer tanto do ponto de vista do Windows 8 em conjunto com o “UEFI secure booting”, em relação aos fabricantes enquanto adquirentes, quanto na relação final de consumo, pela obrigatoriedade da aquisição do Windows pelo usuário final. E, inversamente, na inutilidade do Windows 8 sem a aquisição de um computador “certificado” pela empresa, pois o software não rodaria em máquinas comuns.

Por enquanto são apenas conjecturas, suposições. Mas a reflexão atual é válida, ainda que seja do ponto de vista puramente acadêmico. Nesse campo, aliás, experiências passadas da prática comercial agressiva da Microsoft já foram objeto de análise por doutrinadores do Direito Concorrencial. Como exemplo esclarecedor, a excelente a narrativa de Calixto Salomão Filho sobre como surgiu o domínio do Windows no mercado de SOs e como, posteriormente, foi dominado o mercado de navegação na internet com a aniquilação do Netscape:

“Além de forçar os consumidores dentro de sua rede através dos fabricantes de computadores para obter as externalidades diretas, a Microsoft procurou também reforçar as externalidades indiretas. Desta vez através da criação de incompatibilidades técnicas com outros sistemas operacionais.
[…]
Uma das principais razões da introdução, nos anos 90, dos novos sistemas operacionais Windows foi impedir que se conseguisse compatibilizar os sistemas. A nova tecnologia incluía códigos de acesso que nunca foram oficialmente revelados e que, se descobertos, eram rapidamente mudados pela Microsoft. Assim, sistemas operacionais concorrentes como o DR-DOS da empresa DRI/Novel não conseguiam operar aplicativos desenvolvidos para o Windows
[…]
Nota-se, portanto, que as externalidades diretas e indiretas, muito mais do que conseqüências naturais, foram fortemente influenciadas por comportamentos da Microsoft cuja legalidade é, no mínimo, duvidosa.

Essa discussão não se resume ao território americano. Como já mencionado, tem efeitos em todos os países em que a empresa opera. A contestação dos comportamentos da Microsoft pelos órgãos da concorrência, aliás, sequer começou no EUA. As primeiras autoridades a considerar ilegais as práticas da Microsoft foram as coreanas. A Korean Fair Trade Commission, depois de vários meses de investigações, proibiu a prática das chamadas CPU licenses naquele país, em maio/1992.

Nos EUA foi só em julho/1994 que o Departamento de Justiça resolveu promover uma ação civil para coibir as CPU licenses e coibir a prática, então crescente, pela Microsoft de exigir que os fabricantes de computadores adquirissem junto com seus sistemas operacionais outros sistemas operacionais ou outros aplicativos por ela produzidos. Em julho/1995 a Corte decidiu a favor do Departamento de Justiça.
[…]
Restava, no entanto, à Microsoft dominar a Internet, sem o quê continuava a correr o risco de ver seu produto banalizado, tornando-se mais um entre os vários sistemas operacionais de igual valor. Engendrou, então, robusta estratégia predatória contra o Netscape Navigator.

Em primeiro lugar, passou a oferecer a preço zero, juntamente com o Windows 95, seu browser, o Microsoft explorer. Ao mesmo tempo, preparou um novo programa, Windows 98. Existe certo consenso entre os especialistas do setor no sentido de que o Windows 98 trouxe nenhuma ou quase nenhuma inovação ou melhoria tecnológica significativa, se comparado com o Windows 95. Trouxe, no entanto, uma mudança muito importante do ponto de vista concorrencial. Agora o software de acesso é parte integrante do sistema operacional, não podendo ele ser cindido, fisica ou tecnicamente. Também impossível é a utilização do Navigator.
[…]
Há fortes indícios de predação de sistemas. A Microsoft teve gastos substanciais para desenvolver um programa que nada inova para o consumidor (Windows 98), tendo de vendê-lo, portanto, ao mesmo preço ou até abaixo do preço do anterior (Windows 95). Tudo isso apenas para garantir a eliminação do concorrente do mercado.

E isso tem efetivamente ocorrido. De uma participação de mais de 70% em 1995, o Navigator desceu para menos de 40%, com o Internet Explorer alcançando 60% do mercado. A predação de sistemas é evidente. As externalidades diretas e indiretas do sistema operacional Microsoft garantem o sucesso na eliminação do concorrente do mercado e, em conseqüências, induzem à presunção de intenção ilícita.” (SALOMÃO FILHO, Calixto, Direito Concorrencial – as condutas, Malheiros, 2003, pp. 193 – 198.)

O mesmo raciocínio desenvolvido pelo professor Salomão Filho acerca da predação encaixa-se em uma eventual hipótese de restrição do UEFI secure booting. Afinal, seria questionável sua real utilidade para o consumidor final em termos de segurança, em oposição ao indício maior de que a adoção do novo sistema tenha como objetivo dificultar a troca de SO pelo usuário ou segregar os tipos de máquinas a serem vendidas, com a consequente oferta esmagadora de computadores certificados, o que faria aumentar o preço daqueles aptos a rodar quaisquer sistemas, posto que produzidos em menor quantidade, sem ganhos de escala.

Caso ocorram, são eventos que se dariam em escala mundial, não só no Brasil, e poderão ser oportunamente questionados legalmente em diversos órgãos e instâncias, nacionais ou internacionais. Vamos torcer para que as autoridades da área estejam atentas para a importância da questão e não subestimem o problema taxando-o de meramente ideológico, como costuma ocorrer em demandas abraçadas pelos movimentos de software livre.